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L’analyse économique du droit

L’analyse économique du droit, aussi appelée AED ou Law & economics, est née de l’empiètement de la logique économique sur la sphère juridique. Cette discipline a en effet pour objet d’évaluer le système juridique à l’aide de la science économique. Issue de la pensée néoclassique des années 1960 et représentée notamment par les travaux de Ronald Coase [1], Gary Becker, Guido Calabresi et Richard Posner, elle est aujourd’hui très prisée aux Etats-Unis, où elle puise ses origines, mais reste peu connue et peu pratiquée en France et plus généralement au sein des systèmes de tradition civiliste. Cette discipline, qui représente un réel effort théorique pour repenser les relations entre l’économique et le juridique, constitue pourtant un vecteur majeur du renouveau de la pensée juridique actuelle. 

Les résistances à la pénétration de l’analyse économique du droit en France

« L’analyse économique du droit n’a pas bonne presse, à supposer même qu’on puisse dire qu’elle ait déjà une quelconque presse ».[2] La perspective adoptée par l’AED est sans conteste étrangère à la culture juridique française, où l’on observe toujours une certaine indifférence de la plupart des juristes envers la logique économique. L’interdisciplinarité, que suppose cette discipline, est par ailleurs peu développée en France, où règne toujours en maître un cloisonnement des savoirs. Surtout, les prémisses sur lesquelles repose l’AED – au premier rang desquelles la rationalité de l’homme et la théorie de la main invisible d’Adam Smith – restent clairement ignorées de notre système juridique, de même que l’individualisme méthodologique, approche requise par cette nouvelle discipline. Enfin, la conception instrumentalisée de la loi que promeut cette analyse est mal acceptée en France, où le droit est davantage perçu comme un phénomène social, vecteur de valeurs.

Un nouvel outil au service de la science juridique

L’analyse économique du droit constitue pourtant une grille de lecture utile au renouvellement des débats juridiques. Cet outil, utilisant les instruments de l’analyse microéconomique, entend tout à la fois expliquer les règles de droit – mettant au jour leur rationalité sous-jacente, et les évaluer par rapport aux objectifs qui leur ont été assignés. Le projet est donc à la fois positif et normatif.

Les juristes sont familiers des notions d’efficacité, voire d’effectivité de la norme. L’AED représente à cet égard une nouveauté, le critère retenu par la discipline étant celui de l’efficience. Cette dernière mesure l’aptitude d’une règle à remplir sa finalité : celle-ci peut être économique, ou encore sociale. Dans cette optique, la norme est envisagée comme un instrument mis au service de l’obtention d’un but. Les règles de droit représentent alors le prix imposé aux actions des agents, et le mode de raisonnement s’applique indifféremment à tous les domaines du droit.

En règle générale, pour ce qui est du droit pénal, une sanction efficace devra imposer au délinquant une réparation équivalant à la valeur des dommages qu'il a causés afin d'exercer un effet dissuasif et, si possible, de permettre un dédommagement de la victime. En droit civil, les droits devront idéalement être assignés aux personnes pour lesquelles ils ont le plus de valeur ou, à défaut, pouvoir aisément leur être transférés par l'échange. Ronald Coase montre par exemple l’importance de réduire les coûts de transaction afin de favoriser le règlement à l’amiable des situations d’externalités résultant de troubles de voisinages, ce qui suppose l’existence préalable d’un système complet de droits de propriété transférables.

Le critère de l’efficience de la règle juridique, s’il n’est pas le seul à devoir être pris en compte, est évidemment primordial et ne doit en aucun cas être laissé de côté. L’AED offre à cet égard d’utiles informations aux différents acteurs qui se soucieraient des conséquences de leurs décisions, à savoir le législateur, mais également le juge. C’est ainsi que l’analyse économique favorise indéniablement une plus grande cohérence du système juridique.

Une discipline à appréhender avec lucidité

Analyser les phénomènes juridiques à travers le prisme de l’économie ne va toutefois pas sans poser de problèmes. Il s’agit en premier lieu de prendre acte des limites de cette méthode, qui n’évalue le droit qu’à la seule aune de sa rationalité économique. Or, il est bon de le rappeler, une règle de droit ne saurait être appréhendée sans tenir compte d’ordres de valeur autres tels que l’équité ou l’éthique – qui doivent nécessairement être mobilisés aux côtés de l’économie afin de légitimer une institution juridique.

Assimiler le sujet de droit à l’acteur économique rationnel pourrait conduire à placer de manière abusive l’ordre juridique sous la dépendance du système économique. Or, l’homo juridicus n’est pas l’homo economicus, et le droit ne saurait se voir réduit à ses effets économiques. Nul n’exprime cette idée mieux qu’Alain Supiot, lorsqu’il déclare que : « le Droit n’est pas l’expression d’une Vérité révélée par Dieu ou découverte par la Science ; il n’est pas davantage un simple outil qui pourrait se juger à l’aune de l’efficacité (efficace pour qui ?). Comme les instruments de mesure de la Melencholia de Dürer, il sert à approcher, sans jamais pouvoir l’atteindre, une représentation juste du monde ».[3]

Sophie Chaigneau

 

[1] Son article « The problem of social cost », publié dans le Journal of Law and Economics en 1961, est considéré comme le texte fondateur de la discipline.

[2] Marie-Anne Frison-Roche, « L’intérêt pour le système juridique de l’analyse économique du droit », LPA n°99 p. 15, 19 mai 2005.

[3] A. Supiot, Homo juridicus : essai sur la fonction anthropologique du droit, ed. du Seuil, 2005.